Loss of Chance / Pérdida de oportunidad ¿un daño autónomo o un fundamento del daño?

¿Cuál es el tratamiento jurídico que se le debe dar en materia de responsabilidad extracontractual a la pérdida de la posibilidad de obtener un beneficio o a la pérdida de oportunidad de evitar un perjuicio? Esta fue la inquietud que intentó resolver el Consejo de Estado (aún sin una postura unificadora) en las sentencias del 30 de noviembre de 2023, expediente No. 53435 y en la del 5 de abril de 2017, expediente 25706.

En estas sentencias se recopilaron las 2 posturas que se han debatido tanto en la doctrina como en el Consejo de Estado. La primera denominada “de causalidad probabilística”, la cual considera que la pérdida de oportunidad es un daño autónomo que se constituye en sí mismo un título de imputación. Allí se repara el despojo de la probabilidad supliendo la exigencia probatoria de la causalidad de la acción u omisión. Un ejemplo es cuando un paciente con trastornos hemorrágicos fallece en un hospital que no tenía disponibilidad en su banco de sangre. En ese caso no se tiene certeza si la causa definitiva de la pérdida del chance de sobrevivir, se radicaba en la disponibilidad de la sangre o en los antecedentes médicos del paciente. Con esta teoría, la pérdida de oportunidad imputaría al actor una fracción o porcentaje del resultado final sin tener certeza de su relación o causalidad con la muerte.

La segunda postura denominada “frustración de la expectativa legítima” (que hoy en día es predominante), excluye la posibilidad de considerar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo. Lo anterior, en tanto que esa tesis desconoce los elementos esenciales de la responsabilidad, tal y como lo es la causalidad del daño con el acto u omisión. Con esa crítica, la segunda postura considera la pérdida de oportunidad como un fundamento del daño que no exonera al actor de acreditar la relación directa entre acto u omisión con la pérdida de una oportunidad.

Siendo esta última postura la que resulta actual en la jurisprudencia del Consejo de Estado, es importante destacar los elementos de procedibilidad de la pérdida de oportunidad como fundamento del daño:

1. Debe existir incertidumbre de la ventaja frustrada. Si se conociera con certeza el resultado final, no podría hablarse de pérdida de oportunidad.
2. Debe existir certeza o “esperanza en grado de probabilidad” de la ventaja perdida o de la posibilidad de evitar el perjuicio
3. Debe haberse perdido definitivamente la oportunidad. Si aún es posible evitar el daño u obtener el resultado, naturalmente no hay pérdida de oportunidad.

Finalmente, para el juicio de responsabilidad o de imputación, cuando el daño deviene de una acción, el estudio de la responsabilidad se centrará en la relación directa que esta tuvo con el resultado final. Pero si se trata de una omisión, el juicio de imputación estará dirigido a demostrar si existió una infracción al deber funcional u obligacional y si esta falta tuvo incidencia en la causación del daño.