El Consejo de Estado debió resolver sobre la existencia o no de responsabilidad precontractual de EPM por la adjudicación de un contrato de transporte a un proveedor que presuntamente no cumplió con las condiciones de…
El Consejo de Estado debió resolver sobre la existencia o no de responsabilidad precontractual de EPM por la adjudicación de un contrato de transporte a un proveedor que presuntamente no cumplió con las condiciones de selección. La acción fue promovida por el proponente que ocupó el segundo lugar, quien pretendió la indemnización de perjuicios. Para resolver el caso el Consejo de Estado realizó las siguientes aclaraciones y distinciones que resultan de suma importancia en el ámbito práctico y litigioso.
1 La primera aclaración tiene que ver con el medio de control. El Consejo de Estado recordó que las entidades exceptuadas del régimen de contratación estatal ciñen su actividad contractual bajo las prerrogativas del derecho privado. En ese sentido, la adjudicación que realizó EPM no se concentró en un acto administrativo si no en un acto propio de su actividad comercial. Al ser la fuente del daño la que determina el medio de control idóneo, en este caso resultaría procedente la reparación directa y no la nulidad.
2. La segunda aclaración o precisión es referente al estudio de la responsabilidad. En el caso de las entidades a las que no se les aplica el régimen de contratación estatal, la responsabilidad precontractual se estudia bajo las aristas de la culpa in contrahendo del artículo 863 del C.CO. Es decir, a diferencia de las entidades sometidas al E.G.C.A.P. en donde la responsabilidad se estudia a partir de la nulidad del contrato derivado de la ilegalidad de los actos previos, en los negocios sometidos al derecho privado la responsabilidad precontractual se estudia en función de la lealtad y la buena fe de las partes en la negociación.
3. La tercera precisión tiene que ver con el tipo de intereses que se salvaguardan. En el caso de las entidades sometidas al E.G.C.A.P. se salvaguarda el interés positivo. Este consiste en la expectativa que se tenía del contrato válidamente celebrado (la famosa utilidad esperada). En el caso de las entidades exceptuadas el interés no es positivo si no negativo. Este último persigue el daño emergente en el que se incurrió en la negociación y el lucro cesante derivado de la pérdida ocasionada por haber confiado en el otro negociador, más no por la pérdida ocasionada o derivada de un incumplimiento contractual (de manera que aquí no hay lugar a la utilidad esperada).
4. Una cuarta y ultima aclaración tiene que ver con el origen de la oferta. Para el estudio de la responsabilidad precontractual es importante saber si el acto de la entidad se constituyó en una oferta mercantil o en una invitación a ofertar. Si fue una oferta mercantil la simple aceptación de la otra parte desencadena la conformación del negocio jurídico. Por su parte, la invitación a ofertar constituye una incertidumbre en tanto que está sujeta al cumplimiento de unos requisitos y procedimientos de selección.
Gustavo Adolfo Castro Marin
Abogado especialista en Derecho Administrativo
Bogotá, Colombia.
Publicado originalmente por Gustavo Adolfo Castro Marín en abilitylegal.blogspot.com.
